A questão é muito complicada tanto para sociedade leiga quanto para a comunidade jurídica. Antes de discorrer sobre o assunto, lembro de que nem sempre o que a sociedade considera "justo" significa a mesma coisa para o direito. Dito isso, farei uma explanação de motivos seguindo o direito e me afastando de convicções religiosas.
A primeira pergunta que eu faço é: o feto anencéfalo é algo ou alguém? Isto é, é coisa ou pessoa? Se tomarmos como premissa de nosso raciocínio que ele é coisa, então passa a ser propriedade, abrindo assim para os direitos reais o que diz respeito à seu uso. Sendo assim, há espaço para a disponibilidade da coisa. Permite, para a genitora, dispôr da coisa da melhor maneira que lhe couber. Agora, tomando como premissa a idéia de que é alguém, a coisa não é tão fácil assim. O art. 1º da Lei nº 10.406/2002 (novo Código Civil) dispõe que: "toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil", e o art. 2º da mesma Lei diz que: "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento da vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". O legislador ordinário entendeu que aquele considerado como pessoa é destinatário de direitos conforme diz o art. 1º, e no seguinte, garante que a vida intra-uterina também tem direitos. Ora, se quem é destinatário de direitos é pessoa, logo alguém, e a lei protege a vida intra-uterina. Podemos, assim, concluir que o feto anencéfalo é pessoa, é alguém. O argumento de que o anencéfalo pode ser abortado porque não tem sistema nervoso central é vazio quando confrontado com o vocábulo concepção. Para o direito, a concepção consuma-se quando o zigoto cola-se à parede uterina. Sendo assim, é irrelevante se tem ou não sistema nervoso central ou qualquer outra divagação acerca do início da vida. Uma vez havendo o colamento do zigoto na parede uterina, o direito extende o seu mato para protegê-lo.
A permissão concedida no art. 128 do Código Penal trata de impunibilidade da abortante por sua gravidez ser originariamente fruto de conduta criminosa. Excluí-se a punibilidade apenas porque ela é sujeito passivo da relação. Já no caso de anencefalia, este entendimento não se aplica. A gestante não é vítima e sendo assim, pune-se tanto a tentativa quanto a consumação do tipo penal previsto no art. 128 da Carta Repressiva. O que se quer proteger é o direito do feto de existir, mesmo que por alguns segundos. O direito à vida é inviolável e colocado como preocupação máxima de nosso ordenamento jurídico. O dano psíquico da gestante pesa menos do que o direito de existir de seu filho portador de doença congênita fatal. Vale ressaltar que o que está previsto no Código Penal, no seu art. 128 é uma exceção. A vida, sendo um bem máximo, é protegida de tal forma que somente em eventos muito restritos afasta-se a punibilidade da abortante ou de quem quer que esteja em concurso para tal prática. Neste sentido já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos HC 32159/RJ e HC 2003/0219840-5, tendo como relatora a nobre Ministra Laurita Vaz (publicado no diário da Justiça em 22/03/2004).
Apesar de toda a discussão suscitada acerca da possibiidade ou não do abortamento do anencéfalo, creio que o direcionamento do Tribunal Superior está mais alinhado com os valores e princípios celebrados tanto pela doutrina, quanto pelos operadores do direito. Buscar a permissividade do aborto baseando argumentos em analogias e ilações não justificam tal prática. Permitir o abortamento de anencéfalo é abrir precedente para que outros casos de fetos com doenças congênitas possam ser igualmente abortados, tornando assim, a exceção em regra.